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Rédiger un bail commercial

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Davidova Avocat Droit des Affaires-Avocat d'affaires

Un bail commercial est un contrat de location entre un bailleur et un locataire (dit preneur) lui permettant d’exploiter son fonds de commerce commercial, artisanal ou industriel. Par principe, la rédaction du bail commercial est totalement libre, mais, en raison des enjeux cruciaux pour le chef d’entreprise en ce qui lui assure l’exploitation de son activité professionnelle, il est conseillé de formaliser un bail commercial.  En effet, du fait de la longue durée sur laquelle il s’applique (9 ans au minimum), le contrat de bail commercial doit être rédigé avec la plus grande précaution.

 

Davantage, le bail commercial permet de faire bénéficier au locataire le statut protecteur des baux commerciaux : notamment plafonnement des loyers et droit au renouvellement.

 

La forme du bail commercial

 

Le bail commercial n’obéit à aucune forme particulière : il peut être si bien écrit, qu’oral. Toutefois, pour des raisons de preuve, il est opportun de le rédiger par écrit.

 

En ce sens, il pourra être rédigé par acte sous seing privé ou par acte authentique, c’est-à-dire devant notaire (obligatoire si durée de plus de 12 ans). L’avantage de l’acte authentique c’est qu’il sera revêtu de la formule exécutoire et qu’il donnera date certaine au bail. Cependant, concernant l’acte sous seing privé, il est possible de l’enregistrer auprès du service des impôts pour lui donner date certaine.

 

Concernant le bailleur, il doit avoir la capacité juridique de contracter et s’il s’agit d’un bien commun, il devra obtenir l’accord de son époux. De même, en cas d’indivision, l’accord de tous les coindivisaires est indispensable.

 

Le locataire doit être un commerçant, un artisan ou une société commerciale et exploiter son fonds de commerce dans le local.

 

Enfin, le consentement des parties ne doit pas avoir été vicié par un dol, une erreur ou la violence faute de quoi le contrat de bail encourt la nullité.

 

Le contenu du bail commercial

 

Sans que ce soit expressément obligatoire, un certain nombre de mentions essentielles doivent y figurer.

 

  • L’objet du contrat de bail commercial :

 

La conclusion d’un bail commercial ne sera possible que si l’activité exercée dans le local est commerciale, industrielle ou artisanale. Dans le cas contraire, il conviendra de faire les démarches nécessaires auprès de l’administration afin de réaliser la déclaration nécessaire lors de la transformation de la destination du local.

 

À l’inverse, si l’activité exercée est commerciale, mais que le bail n’est pas commercial, il ne le deviendra pas automatiquement et le locataire ne pourra pas solliciter la réglementation propre aux baux commerciaux.

 

Concernant l’objet mentionné dans le contrat, il peut être prévu que le bail est conclu pour « tous commerces » et le locataire (dit preneur) pourra exercer tous types d’activités. Toutefois, pour le bailleur, cela est fortement déconseillé et il sera préféré une clause mentionnant l’activité précise exercée, ce qui obligera le locataire à demander à son bailleur l’autorisation préalable en cas de modification ou de changement d’activité par le biais de la procédure de dite de « déspécialisation ».

 

Il sera possible d’ajouter une activité connexe ou complémentaire à celle prévue au contrat par le biais d’une déspécialisation partielle, voir de changer totalement d’activité si cela est compatible avec les caractéristiques de l’immeuble par le biais d’une déspécialisation totale. Dans les deux cas, il faudra l’autorisation préalable du bailleur ou à défaut, du tribunal judiciaire.

 

  • La durée du contrat de bail commercial :

 

Concernant la durée du contrat de bail commercial, le Code de commerce prévoit une durée d’ordre public (dont il est impossible de déroger) minimale de 9 ans sans maximum. Toutefois, une durée indéterminée est proscrite.

 

À l’expiration d’une durée de 3 ans, le locataire pourra donner congé au moins 6 mois à l’avance par acte faisant date, sauf clause l’interdisant et dont la validité est soumise à condition (ex. : en cas d’exploitation de résidences de tourisme ou de baux supérieurs à 9 ans).

 

Le bailleur peut également, dans les mêmes délais, donner congé dans certains cas limitativement énumérés par le Code de commerce (ex. : reconstruire l’immeuble, transformer le local en usage d’habitation, rénovation, destruction, etc.). Il peut également sous certaines conditions, pour la réalisation de travaux, reprendre les lieux en reportant le locataire dans un autre local équivalent et en lui versant une indemnité de dépossession qui comprendra les dommages subis et les frais afférents au déménagement.

 

Au terme prévu du contrat de bail, il ne prendra pas fin. En effet, à défaut de congé donné par le locataire ou le bailleur, le bail sera tacitement renouvelé : il repartira alors pour une durée indéterminée aux mêmes conditions que l’ancien bail. Il sera alors possible d’y mettre fin en donnant son congé au moins 6 mois à l’avance, le dernier jour du trimestre civil.

 

Par ailleurs, il est possible de conclure un bail commercial pour une saison touristique : c’est le bail saisonnier. Ce contrat, qui devra avoir une durée en 3 et 6 mois, prendra fin sans qu’un congé ou qu’un préavis ne soit réalisé. Le bail pourra être renouvelé chaque année (même deux fois par an s’il y a une saison touristique hivernale et estivale).

 

De même, le Code de commerce prévoit la possibilité de conclure un bail commercial de courte durée dit « bail dérogatoire » qui permettra de louer un local commercial pour une durée maximale de 3 ans sans renouvellement possible (sinon cela devient un bail commercial classique) et qui écarte le statut protecteur des baux commerciaux. Au terme du contrat, le bail cesse de plein droit sans congé.

 

Ainsi, dans les deux cas précédents, le locataire ne bénéficiera pas du droit au renouvellement automatique du bail, ni du plafonnement des loyers, ni de l’indemnité d’éviction.

 

  • Le renouvellement du bail commercial :

 

Par principe, le locataire bénéficie à l’expiration de son contrat, du droit au renouvellement de son bail commercial. Le but est de protéger le chef d’entreprise qui exploite son fonds de commerce en grande partie grâce à ce bail commercial.

 

En cas de non-renouvellement, le bailleur devra verser une indemnité d’éviction au preneur, sauf motif grave et dûment justifié.

 

Pour plus de détail, une note a été spécifiquement consacrée au renouvellement du bail commercial

 

  • Le montant du loyer commercial :

 

Aucune règle n’impose le montant initialement fixé du loyer du local donné à bail. Les parties sont donc pleinement libres : il pourra y avoir une partie fixe et une partie variable, correspondante souvent au chiffre d’affaires réalisé (clause de recette non soumise à révision).

 

Par ailleurs, il est commun de prévoir une clause de pas-de-porte qui imposera le versement d’un droit d’entrée par le locataire qu’il pourra déduire de ses bénéfices s’il s’agit d’un supplément de loyer (ce qui ne sera pas le cas s’il s’agit d’une indemnité).

 

Il sera également demandé un dépôt de garantie restitué à la sortie du locataire si aucun dégât n’est à déplorer et dont le montant correspond à 1 trimestre de loyer si le loyer est payable d’avance et de 2 trimestres s’il est payable à terme.

 

Enfin, s’il est écrit, le bail commercial doit obligatoirement mentionner la répartition des charges, impôts, taxes et redevances entre le propriétaire et le locataire.

 

  • La révision du loyer commercial :

 

En droit commercial, la révision du loyer obéit à un régime propre. Le prix du loyer est révisé tous les 3 ans (révision triennale dite 3,6,9) pour correspondre à la valeur locative qui ne doit cependant pas prendre en compte les investissements réalisés par le preneur. Cette révision ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC) ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (ILAT) sauf à ce qu’une modification des facteurs locaux ait conduit à une variation de la valeur locative de plus de 10%.

 

Dans tous les cas, la majoration du loyer ne pourra excéder 10% du loyer acquitté l’année précédente.

 

La révision peut être demandée par le bailleur ou le preneur qui devront se mettre d’accord, faute de quoi l’un d’eux devra saisir le juge des loyers qui fixera le montant du loyer révisé.

 

Le bail peut également prévoir une clause d’indexation annuelle en plus de la révision triennale basée que la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC) ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (ILAT).

 

  • La résiliation du bail commercial

 

Outre la résiliation rendue possible sous certaines conditions à l’issue d’une période de 3 ans à l’initiative du bailleur ou du preneur (cf. : durée du bail commercial) ou d’un commun accord, il est possible d’inclure une clause résolutoire dans le contrat de bail commercial qui prévoira expressément les manquements susceptibles d’entraîner la résiliation de plein droit après constatation par le tribunal judiciaire. À cette fin, il conviendra de respecter un délai d’un mois après l’envoi d’une mise en demeure par exploit d’huissier de justice d’avoir à régulariser le manquement constaté.

 

Il est également possible d’obtenir judiciairement la résiliation du contrat en invoquant les manquements d’une partie à ses obligations et cela, sans mise en demeure préalable.

 

Enfin, la résiliation pourra être prononcée par le juge-commissaire dans le cadre d’une procédure collective à la demande de l’administrateur ou du liquidateur judiciaire. De même, le bailleur pourra demander la résiliation du bail lors de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire dans un délai de 3 mois à compter du jugement d’ouverture seulement pour les défauts de paiement intervenus après ce jugement.

 

 

Les obligations des parties à un bail commercial

 

Lors de l’entrée et de la sortie des lieux, les parties devront réaliser un état des lieux qui sera joint au contrat de location, soit à l’amiable, soit avec l’aide d’un huissier de justice. À défaut, le locataire est présumé avoir reçu les locaux en bon état de réparation.

 

  • Les obligations du bailleur

 

Classiquement, le bailleur a une obligation de délivrance se traduisant par la mise à disposition du bien en bon état et conformément à la destination envisagée (avec les autorisations nécessaires).


Pendant la durée du bail, le bailleur doit également réaliser toutes les réparations d’entretien, de gros entretien et les dépenses résultant de la vétusté et de la force majeure. 

 

De plus, au titre de son obligation dite de « garantie », le bailleur doit assurer une jouissance paisible des lieux au locataire. En ce sens, il doit s’abstenir de réaliser des actes portant atteinte à l’exercice normal de l’activité du locataire par exemple, des actes de concurrence déloyale. Il est d’ailleurs possible d’inclure une clause de non-concurrence dans le bail.  

 

De plus, cette garantie protège le locataire contre les vices cachés et contre son éviction du fait d’un tiers ou de celui du bailleur.

 

Enfin, lors de la rédaction du bail commercial, le propriétaire des murs devra annexer obligatoirement certains documents : les trois diagnostics techniques (diagnostic de performance énergétique (DPE) ; le diagnostic amiante et l’état des risques naturels, miniers et technologiques (ERNMT) ainsi que l’annexe environnementale dite « annexe verte » pour les surfaces supérieures à 2000 m2.

 

  • Les obligations du preneur / locataire

 

De son côté, le locataire doit payer le loyer et les charges conformément à ce qui a été prévu dans le contrat. Il doit également faire un usage raisonnable du local en respectant la destination des lieux (sinon il faudra faire une déspécialisation). Enfin, il devra réaliser les réparations qui lui sont imputables et remettre en état le local à l’issue du bail.

 

À noter que la sous-location est interdite, sauf clause contraire, à peine de résiliation du bail. Enfin, le locataire pourra céder son bail sauf à respecter une clause d’agrément prévue dans le contrat.

 

Pour plus de précision concernant la cession du bail commercial, il est possible de consulter une note spécifiquement consacrée à la vente du bail commercial et une note reprenant la cession du bail commercial dans le cadre de la vente d’un fonds de commerce.

Le Cabinet DAVIDOVA AVOCAT, intervenant en droit des affaires, accompagne les dirigeants d'entreprises et les entrepreneurs sur tous les aspects ayant trait à leur activité et au développement de leur entreprise ou société. Le Cabinet DAVIDOVA AVOCAT accompagne notamment les chefs d’entreprises dans le processus de rédaction et négociation du bail commercial de ses clients.

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