Chef d’entreprise caution de sa société

Le chef d’entreprise peut être caution de sa société. Le cautionnement du chef d’entreprise est un acte par lequel il s’engage, solidairement ou non, à rembourser les dettes contractées pour le compte de la société. De cette façon, le dirigeant engage ses revenus et ses biens (et éventuellement les biens communs) à condition que le cautionnement soit valide : consentement, absence de disproportion, obligation d’information, mentions manuscrites, etc.

 

Compte tenu du fait que le dirigeant associé de la plupart des sociétés a une responsabilité limitée au montant de ses apports, les banques exigent quasi systématiquement un cautionnement du dirigeant concomitant au concours financier qu’elles accordent à la société. Toutefois, la caution doit répondre à des conditions strictes qui ne sont, en réalité, pas toujours respectées par les établissements de crédit ce qui permet le cas échéant de limiter le cautionnement, voire de l’annuler.

 

Dans le cadre de la présente note, il ne sera pas question de la garantie à première demande qui est une garantie autonome de la dette principale et qui permet, comme son nom l’indique, au créancier d’exiger le paiement de la somme déterminée au garant dès la 1ère demande sans qu’il ne puisse opposer d’exceptions inhérentes à l’obligation garantie.

 

 

Les conditions de validité du cautionnement du chef d'enteprise

 

• Le consentement du chef d'enterprise caution

 

Le cautionnement étant un contrat, le droit commun s’applique : ainsi, le cautionnement du dirigeant doit être exempt de vice (erreur, dol, violence), à peine de nullité.

 

En ce sens, les banques doivent respecter une obligation générale d’information précontractuelle, d’ordre public, s’agissant de toutes les informations ayant un lien « direct et nécessaire » avec le contenu du contrat ou la qualité des parties, notamment au regard des risques de surendettement. L’intérêt de cette obligation pour le dirigeant, c’est qu’il appartiendra à la banque de démontrer qu’elle a bien fourni l’information. À défaut, la banque pourra engager sa responsabilité délictuelle et il sera même possible de demander la nullité du contrat si cela a constitué un vice du consentement.

 

• Les mentions manuscrites obligatoires du chef d'entreprise caution

 

Le consentement du dirigeant en sa qualité de caution doit être exprès (le silence ne permet jamais de déduire son consentement) et non équivoque sur la nature et l’étendue de son engagement.

 

Pour cela, le Code de la consommation a mis en place un mécanisme de protection des personnes physiques qui s’engagent en qualité de caution à l’égard d’un créancier professionnel, par le biais d’un formalisme rigoureux. En effet, à peine de nullité du cautionnement, tout dirigeant personne physique doit faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : 

 

« En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même » (article L.331-1 du Code de la consommation).

 

Si la signature est placée avant la mention ci-dessus, le cautionnement ne sera pas valable.

 

Si le dirigeant s’engage au titre d’un cautionnement solidaire, une autre mention manuscrite doit être reproduite :

 

« En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X..., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X... » (article L.332-1 du Code de la consommation).

 

Dès lors que le cautionnement sera solidaire, le créancier pourra demander le paiement de la dette directement à la caution sans que celle-ci ne puisse lui opposer le bénéfice de discussion selon lequel la caution peut obliger le créancier à se faire d’abord rembourser sur les biens du débiteur principal avant de l’appeler en garantie. La caution perd également le bénéfice de division qui lui permet en principe d’exiger du créancier qu’il divise ses poursuites entre chaque caution.

 

À défaut de la mention manuscrite relative à la solidarité, le cautionnement ne sera pas nul, mais se transformera en cautionnement simple.

 

Dans le cadre d’un contentieux, il conviendra de solliciter la production de ces mentions eu égard au fait qu’il n’est pas rare que les établissements de crédit fassent défaut à leur production.

 

Toutefois, si le cautionnement est rédigé dans un acte authentique devant notaire ou par acte sous seing privé contresigné par avocat, les mentions ne sont pas requises.

 

• L’absence de disproportion du cautionnement du chef d'entreprise

 

Le cautionnement du dirigeant social ne doit pas être manifestement disproportionné à ses biens et revenus faute de quoi, le banquier ne pourra pas se prévaloir de son engagement.

 

La disproportion est appréciée à deux moments : à la conclusion du contrat de cautionnement et au moment de l’appel en garantie.

Concernant la conclusion du contrat, les banquiers demandent généralement au dirigeant de remplir une déclaration de situation patrimoniale (DSP) afin d’apprécier la disproportion des biens et revenus. Il est à noter que la banque n’a pas à vérifier la véracité des déclarations faites dans ce cadre et que l’éventuelle disproportion sera donc uniquement appréciée en fonction des déclarations du chef d’entreprise, même si elles sont erronées.

 

Toutefois, malgré cette déclaration, il n’est pas rare que le cautionnement soit disproportionné et dans ce cas, il sera possible d’obtenir une réduction voire une annulation de son engagement.

Concernant l’appréciation de la disproportion au moment de l’appel en garantie, le Code de la consommation permet au banquier d’appeler valablement le dirigeant en paiement de la dette cautionnée si, à cet instant, son patrimoine lui permet de faire face à cet engagement, peu importe que le cautionnement ait été disproportionné au moment de sa conclusion.

 

• Le cautionnement du conjoint du dirigeant

 

C’est le cas particulier, mais fréquent, du chef d'entreprise marié : s’il est marié sous le régime de la communauté, le cautionnement est valable, mais ne pourra être actionné que sur ses biens propres et ses revenus. Si le conjoint a donné son consentement à l’acte de cautionnement, les biens communs pourront être engagés.

 

De même, afin d’apprécier la disproportion du cautionnement, les biens communs (y compris le salaire) sont pris en compte si le chef d’entreprise est marié sous le régime de la communauté et même s’ils ne sont pas engagés. En revanche, lorsque le dirigeant est marié sous le régime de la séparation des biens, ils ne sont pas pris en compte.

 

 

Les effets du cautionnement du chef d'entreprise

 

• La durée du cautionnement du chef d'entreprise

 

Le cautionnement peut être prévu pour une durée déterminée et il s’arrêtera alors à l’issue du terme prévu (en général, il s’agit de la durée du prêt + 24 mois). À noter que même après le terme, le dirigeant reste tenu des dettes nées avant.

 

Le cautionnement peut également être à durée indéterminée auquel cas il peut résilier unilatéralement son engagement par lettre recommandée avec avis de réception. Là encore, il restera tout de même tenu du paiement des dettes antérieures à la résiliation. Il est conseillé au dirigeant de conditionner son engagement à l’exercice de son mandat ce qui permettra d’y mettre fin par sa démission, sa révocation ou son décès.

 

Au vu de ce qui précède, il est recommandé au dirigeant caution de limiter son engagement dans la durée.

 

• Le caractère accessoire du cautionnement du chef d'entreprise

 

Le contrat de cautionnement n’est pas indépendant, mais est l’accessoire d’un contrat principal objet de l’obligation cautionnée. Ainsi, la nullité de l’obligation principale (ex. : nullité du contrat de prêt) entraîne la nullité du cautionnement par voie accessoire. En effet, la caution peut opposer au banquier toute exception inhérente à la dette principale pour obtenir la réduction ou l’annulation de son engagement.

 

• Le caractère commercial du cautionnement du chef d'entreprise

 

Par principe le cautionnement est un acte civil sauf lorsque la caution a un intérêt personnel patrimonial à la réalisation de l’opération principale ce qui est toujours le cas du chef d’entreprise (mais cela ne s’applique pas toujours au conjoint du dirigeant). De même il sera commercial dès lors qu’il s’agit d’un acte de commerce par nature, par la forme ou réalisé par un commerçant. Dans ce cas, le tribunal de commerce sera compétent.

 

L’intérêt de la distinction résidait dans la différence en matière de prescription qui n’existe plus puisque désormais elle est de 5 ans que le cautionnement soit civil ou commercial (avant 30 ans et 10 ans).

 

• Le caractère défini ou indéfini :du cautionnement du dirigeant

 

Le cautionnement peut être défini, c’est-à-dire pris en garantie d’une dette déterminée (ex : prêt immobilier), mais il peut également être indéfini, c’est-à-dire pris en garantie de toutes les dettes passées et futures de la société. Dans le cas du dirigeant, il garantira toutes les dettes de la société (ex - caution tous engagements : compte professionnel et prêt professionnels).

 

• L’information de la caution chef d'entreprise

 

En plus de l’obligation précontractuelle d’information, les créanciers professionnels doivent respecter un devoir annuel d’information. Ainsi, le créancier dispensateur de crédit doit indiquer chaque année au dirigeant caution le montant du principal et des intérêts restant dus et le terme de l’engagement de caution.  À défaut, la nullité du cautionnement n’est pas encourue, mais simplement la déchéance des pénalités et intérêts échus depuis la dernière information et jusqu'à la prochaine.

 

Enfin, sous les mêmes sanctions, il doit également informer la caution en cas de défaillance du débiteur principal, c’est-à-dire dès le premier incident de paiement non régularisé.

 

• Le droit de poursuite du créancier à l'encontre du chef d'entreprise caution

 

Dès lors que la dette est exigible à l’égard de la société, elle l’est à l’égard de la caution. Ainsi, dès le premier incident de paiement, le créancier peut mettre en demeure, au même titre que la société, le dirigeant caution d’avoir à payer les sommes dues.

 

À l’inverse, si la société obtient des délais de paiement, le chef d’entreprise caution en bénéficiera.

 

Il est à noter que dans le cadre d’une procédure collective, les poursuites sont suspendues à l’égard de la caution uniquement en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire pendant la période d’observation et jusqu'à l’adoption du plan. En revanche, en cas de liquidation judiciaire, d’adoption de redressement judiciaire ou d’inexécution d’un plan de sauvegarde, la caution peut être poursuivie.

 

Dans le cas d’une procédure collective, il est conseillé au dirigeant caution de la société de déclarer sa créance au passif de la procédure afin d’y être admise et d’être payé sur les fonds de la procédure dans le cas où elle aura payé à la place de son entreprise.

 

• Le droit de recours du chef d'entreprise contre la société (débiteur principal)

 

Dès lors qu’elle a payé en lieu et place du débiteur, la caution dispose d’un recours contre celui-ci. En effet, la caution n’a jamais vocation à supporter le poids définitif de la dette du débiteur principal.

 

Le chef d’entreprise caution dispose alors d’un recours personnel contre la société qu’il a cautionné pour le montant du principal, des intérêts, des frais payés et d’éventuels dommages et intérêts en cas de préjudice. Ce recours est soumis à une prescription de 5 ans.

 

La caution dispose également d’un recours subrogatoire qui lui permet d’exercer l’action du créancier à sa place. Cela présente l’avantage de bénéficier des éventuels privilèges et sûretés que la société avait consenti à l’égard du créancier. Toutefois, dans ce cas, le dirigeant caution ne peut réclamer que le principal et non les intérêts, les frais et des dommages et intérêts. Dans ce cas, la prescription applicable sera la même que celle du créancier.

 

Sous certaines conditions particulières, le chef d’entreprise caution de sa société dispose parfois d’un recours contre la société avant même d’avoir payé (ex. : faillite de la société, échéance du terme, prorogation du terme par le créancier).

 

Enfin, la caution dispose des mêmes recours (personnels et subrogatoires) contre les autres cautions garantissant la même dette (dites cofidéjusseurs) à hauteur chacune de leur part.

 

• L’extinction du cautionnement du chef d'entreprise

 

Le cautionnement du dirigeant prend fin par le paiement du créancier, la compensation de ce que doit le créancier au débiteur principal, la remise de dette (sauf procédure collective), la prescription, la nullité, la résolution ou la résiliation de l’obligation principale.

 

De même, la caution est déchargée dès lors qu’elle a perdu les bénéfices de la subrogation (privilège et hypothèque) par la faute du créancier (ex. : non-renouvellement d’une hypothèque).

 

Enfin, en cas de décès du dirigeant, l’obligation de couverture prend fin de sorte que les héritiers restent tenus des dettes antérieures à son décès, mais sont libérés pour les dettes postérieures (une clause contraire étant prohibée).

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Le Cabinet DAVIDOVA AVOCAT, intervenant en droit des affaires, accompagne les dirigeants d'entreprises et les entrepreneurs sur tous les aspects ayant trait à leur activité et au développement de leur entreprise ou société. Le Cabinet conseille notamment ses clients chefs d’entreprise dans la négociation des clauses de cautionnement et les assiste dans le cadre du contentieux pouvant naître de la mise en œuvre du cautionnement du dirigeant.