La clause pénale

La clause pénale est une clause insérée dans un contrat permettant au créancier d’une obligation d’obtenir une indemnité forfaitaire de la part du débiteur de celle-ci pour le cas où il ne s’exécuterait pas. La mise en œuvre de cette clause peut être soumise à conditions (ex : mise en demeure) et en cas de disproportion, moduler par le juge que ce soit à la baisse ou à la hausse.

La définition de la clause pénale

La clause pénale est une clause, dans un contrat, par laquelle une partie s’engage à payer une somme forfaitaire prévue et déterminée à l’avance à titre d’indemnité, à l’autre partie, en cas d’inexécution de ses obligations.

A noter que cette clause permet également au débiteur de l’obligation d’échapper à son obligation, à condition de payer l’indemnité prévue.

La clause pourra mentionner une indemnité forfaitaire précisément déterminée et liquide, mais également un pourcentage rattaché à un autre élément du contrat ou encore un indice. Finalement, tant qu’elle est déterminable, tout est possible.

C’est une sanction civile qui apparaît dans le contrat quasi systématiquement comme telle : « clause pénale ». Toutefois même si elle n’est pas expressément nommée, la clause qui répond à la définition comme tel sera requalifiée en clause pénale et devra répondre au régime prévu par le Code civil.

Avec l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats et du régime général des obligations, la règlementation de droit commun attachée à la clause pénale a été précisée. Ainsi, la clause pénale est régie par l’article 1231-5 du Code civil.

Les conditions de la clause pénale

Cette clause contractuelle, devenue relativement usuelle, peut être incluse librement dans tous types de contrats : contrat commercial (contrat de franchise, de distribution), bail commercial ou professionnel par exemple (mais, est abusive la clause pénale insérée dans un bail d’habitation).

De même, si elle est disproportionnée, la jurisprudence a pu considérer qu’est abusive, au sens du Code de la consommation, la clause pénale incluse dans un contrat entre un professionnel et un consommateur.

Plus généralement, la clause pénale doit être claire et non équivoque et ainsi résulter d’une manifestation claire de la volonté des parties. Il convient alors d’être particulièrement vigilent dans les contrats types, comme les contrat d’adhésion.

A savoir également qu’en cas de nullité du contrat, la clause est également nulle (à l’inverse, en cas de caducité, elle survit justement puisque la caducité a pu résulter de la défaillance d’une partie).

Les effets de la clause pénale

S’il ne s’exécute pas, le débiteur de l’obligation inexécutée devra payer la somme prévue par la clause à titre d’indemnité qui se résout donc en dommages-intérêts : la somme étant forfaitaire, le débiteur ne devra payer ni plus ni moins, quelles que soient les circonstances.

En effet, quel que soit le préjudice, l’indemnité payée sera la même, ce qui par nature est contraire à l’allocation de dommages et intérêts.

Toutefois, il est à noter que le bénéficiaire de cette clause peut renoncer à se prévaloir de son application et utiliser des voies de recours ordinaires afin de voir indemniser son préjudice à son exacte valeur. Il peut également préférer la résiliation du contrat en raison des manquements de l’autre partie.

Davantage, le juge a désormais la possibilité de moduler la somme forfaitaire prévue par la clause pénale dès lors qu’elle est manifestement excessive ou dérisoire. A noter qu’il n’est pas possible de renoncer à l’intervention du juge dans le contrat, cette disposition étant d’ordre public.

Enfin, il sera souligné qu’en cas d’obligation exécutée partiellement, la pénalité prévue peut-être également diminuée par le juge « à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier ». En cas d’inexécution partielle, le juge conserve la possibilité de modérer ou d’augmenter la pénalité en si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

La mise en œuvre de la clause pénale

Tout l’intérêt et l’efficacité de la clause pénale se trouvent dans sa mise en œuvre.

En effet, la simple inexécution de l’obligation visée par la clause permet au bénéficiaire de la clause de la mettre en jeu, de plein droit, sans même avoir à démontrer de préjudice.

Sur ce point, il convient d’être très précis lors de la rédaction de la clause en délimitant précisément la/les obligation(s) dont l’inexécution est susceptible d’entraîner l’application de la clause pénale. Il convient donc d’être vigilant et de ne pas utiliser de modèle de clause pénale ou d’exemple de clause pénale universel.

Par principe, avant de mettre en œuvre la clause et le recouvrement, le bénéficiaire doit mettre en demeure le débiteur d’exécuter ses obligations (article 1231-5 alinéa 5 du Code civil).

Toutefois, cette disposition ne vise que les cas où l’inexécution n’est pas définitive : dès lors qu’elle est définitive, le bénéficiaire peut réclamer la somme forfaitaire sans mise en demeure préalable.

Par ailleurs, contrairement aux dispositions prévoyant le pouvoir modérateur du juge, cette disposition n’est pas d’ordre public. Dès lors, les parties peuvent convenir de renoncer à cette mise en demeure dans le contrat par une disposition contraire.

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