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Garantie d'actif et garantie de passif

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Davidova Avocat Droit des Affaires

La garantie d’actif ou de passif est une clause qui permet, lors de la cession d’une entreprise (ou société), au vendeur (dit cédant) de garantir l’acheteur (dit cessionnaire ou l'acquéreur) contre toutes variations futures à la hausse du passif ou à la baisse de l’actif pour une cause antérieure à la cession. Ainsi, en cas de variation défavorable, le vendeur devra indemniser l’acheteur.

 

L’intérêt de la clause de garantie d’actif et de garantie de passif

 

Lors de la cession d'une entreprise, d'une cession de fonds de commerce,  ou des titres ou droits sociaux (actions ou parts sociales), le prix de cession est fixé selon la valeur qui est elle-même déterminée par l'actif et éventuellement le passif.

 

L’actif représente les biens cédés et les droits de la société ayant une valeur économique positive : immeuble, fonds de commerce, matériel, créances, brevet, stock, etc. À l’inverse, le passif représente les éléments de l’entreprise ayant une valeur négative : dettes fiscales, dettes sociales, dettes vis-à-vis des fournisseurs, solde de compte bancaire débiteur, etc.

 

Après l’achat, il est possible que des éléments de l’actif disparaissent ou baissent de manière imprévisible. Par exemple, il peut s’avérer qu’une créance disparaisse parce qu’elle n’était pas réellement due ou qu’elle avait déjà été réglée. Dans le même sens, il est possible que le passif augmente : cela sera notamment le cas lorsqu’un redressement fiscal va être réalisé pour la période antérieure à la vente ou lorsqu’un procès va être intenté par un salarié pour des faits antérieurs à la vente.

 

Ainsi, d’un côté la clause de garantie de passif permettra à l’acheteur d’être garanti contre les dettes dont il ignorait l’existence au moment de l’achat. D’un autre côté, la clause de garantie d’actif lui permettra d’être garanti contre la disparition ou la baisse de la valeur d’un élément d’actif par rapport au moment de l’achat.

 

Le vendeur s’engage donc à rembourser tout passif inconnu ou toute baisse d’actif intervenant postérieurement à la vente, mais ayant une origine antérieure. En effet, ces garanties ne jouent que pour les événements postérieurs à la cession, mais qui étaient occultes au moment de l’acte de cession. Dès lors, même si la dette est née après et pour une cause antérieure à la vente, si elle était connue avant cela ne fonctionne pas.

 

Ainsi, dès lors qu’une variation intervient, le vendeur versera une indemnisation au repreneur à hauteur de la variation intervenue et préjudiciable à l’acheteur. C’est la différence avec une clause de révision du prix qui prévoit une restitution du prix de vente en cas d’événement ayant un impact sur la valeur de la société.

 

Au vu de ce qui précède, il est conseillé à l'acquéreur d’inclure dans l’acte de cession soit une clause de garantie d’actif, soit une clause de garantie de passif, soit les deux. Dans tous les cas, les clauses du contrat de vente devront prévoir un certain nombre de mentions.

 

 

Le contenu de la clause de garantie d’actif et de garantie de passif

 

Qu’il s’agisse d’une clause de garantie d’actif ou d’une clause de garantie de passif, elles pourront toutes deux prévoir :

 

  • La date de départ de la garantie : en général à compter de la cession ;

 

  • La durée d’application : aucune durée légale n’est prévue, mais d’une manière générale elles sont prévues pour une durée variant entre 3 et 5 ans ;

 

  • Le champ d’application des clauses : elles préciseront l’étendue de l’actif garanti et l’étendue du passif garanti. En effet, au lieu de prévoir que le vendeur garantit la totalité, il est conseillé de prévoir les éléments faisant l’objet d’une garantie (ex : dette fiscale ou la valeur d’un immeuble) ou à l’inverse de prévoir que tout est garanti sauf exclusion particulière ;

 

  • Le montant de l’indemnité : en général, il sera prévu que le vendeur prend en charge la totalité de la variation, mais la liberté contractuelle permet de prévoir par exemple qu’il ne prendra en charge que la moitié. Il est même usuel de prévoir une prise en charge décroissante à mesure que le temps avance ;

 

  • Le plafond : il est possible, mais pas obligatoire, de prévoir un montant maximum pour lequel le vendeur s’engage à garantir l’acheteur ;

 

  • Le plancher : à l’inverse il est possible de prévoir un minimum en deçà duquel le vendeur ne peut pas déclencher la garantie afin d’éviter de multiples recours pour des petites sommes ;

 

  • Les modalités d’actionnement de la garantie : il est possible de prévoir les modalités dans lesquelles l’acheteur devra appeler le vendeur en garantie (forme de la demande, délai de la demande, justification de la demande) ;

 

  • Les modalités de mise en œuvre de la garantie : cela permet de prévoir comment le vendeur appelé en garantie s’exécutera. Il pourra soit payer directement les créanciers, soit rembourser la société qui a réglé une dette, soit indemniser directement le cessionnaire ;

 

  • Exclusion de garantie : il est possible de prévoir des cas dans lesquels la garantie ne jouera pas ou que la clause sera nulle.

 

Cette liste n’est pas limitative et ne donne que les exemples les plus fréquents. En tout état de cause, il est certain que la clause doit prévoir le plus de situations et être la plus précise possible.

Les effets de la clause de garantie d’actif et de passif

 

Lorsque survient une variation de l’actif ou du passif dans un sens défavorable à l’acheteur, celui-ci pourra alors actionner en garantie le vendeur conformément à ce qui a été prévu dans les clauses (champ d’application, durée, etc.). Dès lors, le vendeur devra s’exécuter, également conformément à ce qui a été prévu dans les clauses pour les modalités et le montant de règlement.

 

Plus encore, le vendeur peut également garantir, en plus de la baisse d’actif ou de la hausse du passif, toutes conséquences dommageables de cette variation (ex. : atteinte à la réputation de l’entreprise résultant du procès ou d’un litige avec un client, fournisseur ou salarié).

 

S’il ne s’exécute pas, l’acheteur pourra saisir le juge afin d’obtenir l’exécution forcée de la clause ou une indemnisation sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

 

Aussi, afin de se prémunir contre une inexécution, il est possible de prévoir des mécanismes de garantie du vendeur au profit de l’acheteur : caution, cautionnement bancaire, garantie à première demande, gage, séquestre…

 

 

Le Cabinet DAVIDOVA AVOCAT, intervenant en droit des affaires, accompagne les dirigeants d'entreprises et les entrepreneurs sur tous les aspects ayant trait à leur activité et au développement de leur entreprise ou société. Le Cabinet DAVIDOVA AVOCAT épaule notamment les chefs d’entreprises ou les entrepreneurs dans le cadre des opérations de cession qui peuvent comporter une clause de garantie d’actif et/ou de passif aussi bien au stade de la négociation, de la rédaction ou du contentieux de son application.

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