Le dirigeant de fait

Le dirigeant de fait est celui qui sans avoir été désigné en qualité de dirigeant de droit va exercer une activité positive de direction et de gestion dans la société en toute indépendance. Le risque pour une personne de se voir reconnaître la qualité de dirigeant de fait est de lui appliquer le régime prévu pour le dirigeant de droit : responsabilités et sanctions.

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De façon générale, les personnes physiques ou morales tentent d’échapper à la qualification de dirigeant pour des raisons fiscales ou sociales ou pour contourner une interdiction de gérer ou une incompatibilité professionnelle. Par ailleurs, se verront reconnaître la qualité de dirigeant de fait, les salariés ou associés qui s’attribuent seuls les pouvoirs de dirigeant ou les sociétés qui s’immiscent dans la gestion d’une autre société (banque, franchiseur, société mère).

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La reconnaissance de la qualité de dirigeant de fait

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A titre liminaire, il convient de préciser que la qualité de dirigeant de fait est souverainement appréciée par les juges selon les critères ci-dessous et dont il appartiendra au demandeur d’établir la réalité.

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L’exercice d’une activité positive de direction et de gestion de la société

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Le dirigeant de droit est investi des pouvoirs de direction et de gestion de la société et toute autre personne doit s’abstenir de s’immiscer dans la direction de la société. Dès lors, le dirigeant de fait sera celui qui s’immisce activement dans la gestion de l’entreprise en accomplissant des actes positifs de direction et/ou de gestion.

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Il s’agira des actes relevant de la compétence du dirigeant de droit de telle sorte que le dirigeant de fait exerce effectivement, constamment et de façon analogue les fonctions habituelles du dirigeant de droit. En ce sens, quelques actes isolés ne suffiront pas à qualifier la personne qui les réalise comme un dirigeant de fait. En effet, certaines personnes peuvent participer à la gestion de l’entreprise en raison de leur fonction sans pour autant avoir la qualité de dirigeant (ex. : directeur financier, directeur des ressources humaines, etc.).

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Par ailleurs, ces actes sont à différencier des actes de surveillance et de contrôle que peuvent exercer les organes spécifiquement prévus à cet effet : comité consultatif, commissaire aux comptes, conseil de surveillance.

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En somme, afin de déterminer la réalité de l’activité de gestion, les juges examineront la nature, l’étendue, la répétition et la réalité des actes et du pouvoir exercé ainsi que le comportement du dirigeant de fait.

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Pour exemple sont des actes, qui selon leur étendue ou leur accumulation, démontrent une activité positive de direction :

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• Signature de contrats au nom de la société ;

• Établissement et signature des comptes annuels ;

• Décisions en matière d’investissement ;

• Passation systématique des marchés ;

• Fixation des prix dans la société et négociation avec la clientèle et les fournisseurs ;

• Exercice des pouvoirs financiers : gestion de la trésorerie, emprunt auprès des banques, procuration générale sur les comptes en banque ;

• Gestion générale du personnel.

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L’exercice d’une activité indépendante et direction de fait

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Afin de recevoir cette qualité, le dirigeant de fait devra réaliser les actes de direction et de gestion précités en toute indépendance de telle sorte que c’est ce qui va le différencier d’un salarié (directeur administratif, financier ou des ressources humaines) qui lui réalisera les actes précités, mais sous un lien de subordination.

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Toutefois, la qualité de salarié n’exclut pas la reconnaissance de la qualité de dirigeant de fait dès lors qu’il est démontré que le salarié n’était soumis à aucun lien de subordination et aucun contrôle hiérarchique.

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Ainsi, à la différence du salarié, le dirigeant de fait disposera d’un pouvoir autonome de décision engageant la société. Cette indépendance s’appréciera par rapport à la société et non à l’égard des tiers.

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Pour établir cette indépendance, bien souvent il sera constaté l’absence ou la faiblesse du dirigeant de droit (dirigeant de paille), voir l’affranchissement du dirigeant de fait par rapport au dirigeant de droit. Cependant, l’indépendance dans la direction n’empêche pas que cette direction soit partagée de sorte qu’il peut y avoir un dirigeant de droit et un dirigeant de fait ou même plusieurs dirigeants de fait.

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Les personnes susceptibles d’avoir la qualité de dirigeant de fait

 

Dans la mesure où elles remplissent les critères énoncés ci-dessus, se voient principalement reconnaître la qualité de dirigeant de fait :

 

• Un associé : s’il s’immisce dans la gestion de la société, un associé pourra se voir reconnaître la qualité de dirigeant de fait (ex : associé qui gère l’administration de la société, associé titulaire de la signature bancaire de la société et qui engage systématiquement et seule celle-ci, etc.). À noter que la réalisation d’actes isolés ne suffira pas à lui conférer la qualité de dirigeant de fait ;

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• Un salarié : bien souvent, des dirigeants de fait vont conclure au préalable un contrat de travail afin de bénéficier de la protection sociale et du régime fiscal des salariés. Dans ce cas, le défaut de lien de subordination permettra de rétablir la qualité de dirigeant, de fait (délégation de pouvoir générale, siège de la société au domicile du salarié, unique représentant de la société pour les tiers, etc.). Ainsi, un salarié qui s’approprie les pouvoirs de direction se verra reconnaître la qualité de dirigeant de fait ;

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• Les membres d’un organe de contrôle ou de surveillance : ils deviendront dirigeants de fait dès lors que leur immixtion dans la société est suffisamment caractérisée et qu’elle dépasse la mission normale de contrôle et de surveillance de la direction ;

 

• Un ancien dirigeant de droit qui aurait abandonné ses fonctions, mais qui aurait en réalité continué de les exercer ;

 

• Une autre société du même groupe dès lors qu’elle exerce une influence prédominante sur l’activité de la société ;

 

• Toute personne extérieure qui s’immiscerait fortement dans la gestion et la direction de l’entreprise : banque, franchiseur, mandataire du dirigeant de droit, créancier ou membre de la famille.

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Les conséquences de la qualité de dirigeant de fait

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Le dirigeant de fait subira toutes les conséquences de la qualité de dirigeant de droit. À ce titre, il pourra voir sa responsabilité pénale (sur ce point, il est possible de consulter une note spécifiquement consacrée à ce sujet : la responsabilité pénale du dirigeant) et fiscale engagée. Il se verra appliquer la législation relative à la banqueroute, à l’interdiction d’exercice, à la responsabilité pour insuffisance d’actif et aux actions en comblement du passif notamment lors d’une procédure collective en cas de redressement ou de liquidation judiciaire.

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A l’inverse, la responsabilité civile du dirigeant ne s’applique pas au dirigeant de fait, mais il pourra voir celle-ci engagée pour les fautes commises dans sa gestion sur le fondement du droit commun de la responsabilité délictuelle et ainsi être condamné au paiement de dommages et intérêts.

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Davantage, le dirigeant de fait ne pourra pas bénéficier de tous les droits du dirigeant de droit : rémunération, prescription avantageuse, etc.

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À noter que la responsabilité des dirigeants de droit et de fait est totalement indépendante de sorte qu’il est possible d’engager celle de l’un, de l’autre ou des deux sans qu’il n’existe aucune solidarité entre eux.

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Ainsi, pour éviter la reconnaissance de la qualité de dirigeant de fait, il conviendra que chaque acteur cantonne son activité à son rôle initial : le salarié devra agir selon les instructions de la direction et rendre des comptes (il ne devra pas faire l’objet d’une délégation générale de pouvoir), la banque ne devra pas s’immiscer dans la prise de décision et ne pas réaliser d’actes de gestion, etc.

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Le Cabinet DAVIDOVA AVOCAT, intervenant en droit des affaires, accompagne les dirigeants d'entreprise et les entrepreneurs sur tous les aspects ayant trait à leur activité et au développement de leur entreprise ou société.