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Transformer la forme de sa société

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Davidova Avocat Droit des Affaires

La transformation de la société consiste dans le fait de procéder au changement de sa forme sociale sans cesser l’activité (ex. : passage d’une SARL en SAS). Ce changement est soumis à des conditions et formalités particulières qui à défaut, pourront entraîner la nullité de la transformation (vote des associés, nomination d’un commissaire, modification des statuts, enregistrement, publication JAL et BODACC, modification au RCS).

 

 

Intérêt de la transformation de la société

 

La société est la structure par laquelle une ou plusieurs personnes vont lancer leur activité civile ou commerciale. Selon le choix de la forme sociale, les conséquences juridiques, patrimoniales, fiscales et sociales ne seront pas les mêmes. Il est donc essentiel pour l’entrepreneur, au moment de la création de la société, de choisir la société la plus adaptée à son activité et à sa situation personnelle.

 

Lorsque la situation de la société change en cours de vie sociale, les raisons qui ont amené initialement aux choix d’une certaine forme sociale peuvent avoir disparu. Ainsi, afin d’adapter la société à l’évolution de ses besoins, il est possible et souhaitable d’en changer.

 

La transformation peut être motivée par diverses raisons : bénéfice d’un régime fiscal ou social plus avantageux, changement législatif ou réglementaire, changement du contexte économique.

 

Elle peut donc être volontaire, mais également forcée en raison d’une obligation légale ou statutaire (montant du capital, nombre d’associés, décès d’un associé) faute de quoi la société pourra être dissoute.

 

Enfin, la transformation de la société est intéressante en ce qu’elle permet d’éviter de dissoudre la société initiale avant d’en créer une nouvelle et toutes les conséquences afférentes (liquidation, licenciement des salariés, fermeture des établissements, fin de l’activité, radiation du RCS).

 

À noter enfin que le passage d’une EURL à une SARL ou d’une SASU à une SAS ne constitue pas une transformation de société.

 

Conditions de la transformation de la société

 

Il est possible de schématiser globalement les conditions relatives au changement de forme sociale qui seront détaillées ci-après, mais il existe également des règles propres à chaque forme qu’il conviendra de vérifier.

 

La nomination d’un commissaire à la transformation

 

Dès lors qu’une société n’a pas de commissaire aux comptes et se transforme en société par actions, elle doit nommer un ou plusieurs commissaires à la transformation chargé(s) de certifier que la valeur des capitaux propres est égale au capital social, de valoriser les biens composant l’actif de la société et de réaliser un rapport détaillé sur la situation globale de l’entreprise (qui devra être mis à la disposition des associés).

 

Ce commissaire sera nommé par l’unanimité des associés ou par décision du Président du tribunal de commerce saisi à la requête d’un des associés.


Enfin, ce rapport devra être déposé au greffe du tribunal de commerce au moins 8 jours avant la décision des associés de transformer la société.

 

Consultation des associés

Dès lors qu’une modification statutaire intervient, celle-ci doit obtenir l’agrément des associés. Il conviendra alors de convoquer une assemblée générale extraordinaire et de procéder à un vote selon les règles de majorité de la société avant la transformation (pour certaines sociétés, l’unanimité sera par principe requise).

 

Dans le cadre de ce vote, les associés ou actionnaires ne doivent pas commettre d’abus de droit. En effet, les associés minoritaires (ou égalitaire) ne doivent pas bloquer cette transformation si elle est nécessaire à la vie de la société, faute de quoi un abus de minorité pourra être constitué.  À l’inverse, les associés majoritaires ne devront pas procéder à ce changement en contrariété avec l’intérêt de la société et dans l’unique dessein de nuire aux associés minoritaires, faute de quoi un abus de majorité pourra être retenu.

 

Mise en conformité avec les règles de la nouvelle forme sociale

 

Selon la forme sociale, les dispositions législatives ou réglementaires imposent certaines règles pour sa validité : nombre minimum ou maximum d’associés, capital minimum, forme et montant des droits sociaux, etc.

 

En somme, la société issue de la transformation doit respecter les règles de fonctionnement de la nouvelle forme sociale comme si elle avait été constituée directement sous cette forme.

 

Transformation de la société et abus de droit

 

Bien souvent, il arrive que la transformation de la société ait pour objectif de bénéficier d’avantages fiscaux et cela est possible. Toutefois, certaines transformations n’ont que cet objectif et peuvent dégénérer en abus de droit. L’abus permettra de rendre inopposable le changement à l’administration fiscale.

 

Toutefois, la reconnaissance de cet abus de droit est assez rare. Notamment, lorsqu’une transformation a été réalisée juste avant une cession d’actions et dans le seul dessein de bénéficier de la fiscalité avantageuse offerte par la nouvelle forme sociale lors d’une cession, il a été décidé qu’il ne s’agissait pas d’un abus de droit.

 

Modification des statuts et transformation de la société

 

Comme il a été vu précédemment, les associés vont voter pour se prononcer sur la transformation de la société. Généralement, les nouveaux statuts ont déjà été préparés et les associés vont alors adopter la modification des statuts. Si ce n’est pas le cas, ils ne votent que sur le principe de la transformation et chargent un mandataire de rédiger les nouveaux statuts qui seront soumis à un vote ultérieur.

 

Un acte de transformation est alors rédigé lequel mentionne la répartition des droits sociaux entre les associés et contient les nouveaux statuts.

 

Les formalités administratives de la transformation sociale

 

Tout d’abord, il faudra procéder à l’enregistrement de la transformation auprès du service des impôts des entreprises (SIE) qui est désormais gratuit.

 

Puisqu’il s’agit d’une modification statutaire, les publicités afférentes doivent être réalisées, lesquelles permettront de rendre cette modification opposable aux tiers.

 

Il faudra alors déposer un avis de transformation auprès d’un journal d’annonces légales (JAL) qui délivrera une attestation de parution.

 

Puis, dans le délai d’un mois de l’acte de transformation, il faudra déposer auprès du centre de formalité des entreprises (CFE) ou du greffe du tribunal de commerce ledit acte de transformation, les statuts mis à jour, le formulaire M2 relatif aux modifications statutaires ainsi que l’avis de parution au JAL.


Le greffe se chargera de la réalisation de l’inscription modificative au registre du commerce et des sociétés (RCS) et de l’insertion de la modification des statuts, dans les 8 jours, au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).

 

Sanctions au non-respect des conditions de transformation

 

Tout d’abord, la transformation pourra être sanctionnée par sa nullité dès lors que :

 

  • une disposition législative ou réglementaire relative à la transformation prévoit expressément qu’un manquement est sanctionné par la nullité (ex : non respect des règles de publicité pour une SNC) ;

 

  • une condition de validité de la transformation est finalement manquante (ex. : s’il est constaté à postériori que le quorum nécessaire n’était pas atteint) ;

 

  • en cas de violation du droit commun des contrats s’appliquant aux sociétés (consentement vicié des actionnaires lors du vote, abus de majorité).

 

Dans ce cas, la transformation sera censée n’avoir jamais eu lieu donc la société initiale continue d’exister telle qu’elle était.

 

Toutefois, il est en réalité assez rare que la nullité de la transformation soit prononcée et il est procédé plus généralement à une régularisation. En effet, l’article L.210-7 du Code de commerce permet à tout intéressé de demander en justice la régularisation d’une irrégularité constatée lors d’une modification statutaire dans un délai de 3 ans. Mais dans ce cas, si la régularisation n’est pas réalisée, la transformation sera valable, mais la société encourra la dissolution.

 

Enfin, dans le cas où la procédure de transformation est régulière, mais que la société qui en est issue ne répond pas aux conditions de validité relative à sa forme, celle-ci sera nulle (ex. : société commerciale transformée en société civile, mais en conservant un objet social commercial).

 

S’agissant particulièrement des règles de publicité, leur défaut rendra la transformation inopposable aux tiers.

 

 

Effets de la transformation

 

La transformation de la société est analysée comme une modification statutaire qui n’a pas d’impact sur l’existence de la personnalité morale : il ne s’agit pas d’une dissolution suivie d’une reconstitution (sauf quelques exceptions en cas de modification concomitante des statuts importante : changement d’objet social et du siège social et du nombre d’associés).

 

Ainsi, la société conserve sa dénomination, ses créances et ses dettes dans les mêmes conditions que sous la forme sociale antérieure de sorte que ses rapports avec les tiers (créanciers, salariés administration fiscale) ne changent pas. Ainsi, les associés d’une société à risque illimités restent tenus indéfiniment des dettes antérieures à la transformation même s’ils sont passés dans une société à risque limitée.

 

Toutefois, comme il a été vu précédemment, la nouvelle société devra réaliser les changements induits par la transformation : modification des organes de direction (qui ne s’assimile pas à une révocation), nomination d’un commissaire aux comptes (ou cessation de ses fonctions), approbation des comptes selon les nouvelles modalités, etc.

 

Concernant les associés, du fait de la permanence de la personnalité morale, ils deviennent associés de plein droit de la nouvelle société.

 

Enfin, dès la transformation, la société bénéficiera des avantages offerts par sa nouvelle forme sociale comme les avantages fiscaux.

 

Par ailleurs, la transformation peut imposer d’autres changements afin de conformer les statuts de la société aux règles de la nouvelle forme sociale.

 

 

Exemple – Transformation d’une SARL en SAS

 

En raison des avantages qu’offre la SAS dans liberté de gestion quotidienne de la société, dans la cession facilitée des actions ou lorsque le nombre d’associés dépasse 100 (la SARL étant limité à ce nombre) il peut être utile de transformer la SARL en SAS, démarche qui n’est pas spécialement contraignante.

 

Toutefois cette transformation entraîne certaines obligations :

 

  • Réalisation d’un rapport du commissaire aux comptes ou, s’il n’y en a pas, d’un commissaire à la transformation ;

  • Nomination d’un Président, qui peut être l’ancien gérant et application du régime social qui peut être différent et moins avantageux (application du régime des assimilés salariés alors qu’il bénéficiait du régime des travailleurs non salariés).

  • Attribution d’actions en « échange » des parts sociales ;

  • En cas de changement de régime fiscal (passage à l’IS si la SARL était à l’IR), la société sera imposée immédiate sur l’exercice en cours.

 

Dans tous les cas, il faudra procéder aux formalités précitées et applicables à chaque transformation.

Le Cabinet DAVIDOVA AVOCAT, intervenant en droit des affaires, accompagne les dirigeants d'entreprises et les entrepreneurs sur tous les aspects ayant trait à leur activité et au développement de leur entreprise ou société et notamment dans le processus de transformation de la forme sociale

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